（二）对于网上审批，行政法官依然是以线下审批的法律规定作为衡量标准。

一方面，行政组织作为国家机构的一部分，自然带有政治性，故行政组织的设置等不应成为行政的自留地，必须确保立法机关介入行政组织设置的可能性。诸如学术研究所等其他与国民权利义务无关者，没有必要以法律规定。

行政组织毫无法律的规定是不可想象的，有疑义的只是行政组织应当在多大范围内实行法律保留。[6]而且，行政组织的法律化也能保证行政责任的明确化，有助于基本权利的保障和救济。[27]钟赓言:《钟赓言行政法讲义》，王贵松、徐强、罗潇点校，法律出版社2015年版，第150页。[24]因官制成为预备立宪的头等大事，这一上谕也被称作厘定官制谕。根据宪法，规定审计长为国务院组成人员。

以前这是由法律规定的。实行行政组织的法律保留，可以通过议会的审议过程和法律的明确规定，保持行政组织的透明性，让人民了解其基本架构和运行机制，方便人民参与、监督。和凯尔森的基础规范相比，最后的人民集会把宪法的效力追溯到人民的制宪权，这就把他的法——逻辑意义上的宪法形象化、实质化了。

其实，这个法是个抽象的说法，未必指实定法律，可能指的是法律的原则或理性的原则，所以根本法的效力可能是指道德约束力也可能是指法律约束力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。两个方面换一种方式来表述就是两个问题：宪法为什么是有效力的？宪法为什么必须被尊崇甚至信仰？凯尔森的纯粹法学试图回答第一个问题，回避甚至排斥第二个问题。理由何在？1.政治离不开代表，不存在不实行代表原则的国家。

这里，凯尔森选择一个模糊的措辞可能，意在回避争论。这绝不是说凯尔森的基础规范过时了，更不是否定其意义，而是主张宪法学把基础规范和制宪权理论对比互参，如此方得见识宪法之真面目。

每一个社会团体成立，先要对一些原始条例取得一致意见，然后整理成文，这就是该社团的章程。后来，尤其是在第二次世界大战以后的立宪大潮中出现很多没有历史和社会基础的宣言式的理念型宪法，这些宪法的失败更加证明了上述两点的正确性。③在否定的意义上排除了其它形式属性，即是说，宪法不是协议，不是纲领，等等。这里需要指出的是，第一，实定宪法和自然法、政治道德的区分不是绝对的，后者可以被转化为实在法，比如通过权利法案或通过违宪审查的解释机制。

从源头上说，把宪法和社团章程类比，应该是一种西方的思维，而且是美国的成文宪法思维。3.最重要的，本质上最具有宪制性质的或者真正根本性的东西不是写下来的，甚至不应该这样做，如果不希望国家被毁坏的话。关键词: 宪法的法律性（效力理由及权威来源） 基础规范 人民制宪权 最后的人民集会 宪法是什么？宪法是法律。同样是绝对主权论者的卢梭，把主权者置换为人民，但他同样认为主权者不受法律约束。

但对于宪法而言，其效力的根本体现在于，宪法是全部法律秩序及一切法律规范效力的源泉，是一切的强制力最终的唯一的合法性根据。当我们说宪法的法律效力时，我们在说什么？对于一般的法律规范而言，效力（validity）指向约束力和强制力。

 摘要: 宪法的法律性即宪法的规范性，下含三个子命题：宪法是法律。人们普遍地把宪法是根本法和宪法的最高地位混为一谈。

这个声音多么类似《创世纪》中上帝的命令呀。在美洲殖民地独立立宪，特别是1787年美国联邦立宪、1791年法国制宪以后，几乎可以说宪法等于根本法。[37]Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Julius Springer Verlag,1. Aufl.，1925， S.249.黑体部分为作者原文所加。雷宾南译作《英宪精义》，流于文学式意译，恰恰失却了戴雪追求概念精确性的精神和全书的理论宏旨。我相信最后的人民集会这个假设有其独特的理论价值，可以为解决经线上的两大难题充当一个逻辑驿站。不过，宪政主义者更多地强调第二个功能。

用施密特绝对宪法/相对宪法的二分法来准确地表述，应该说宪法被相对化、形式化了，于是，宪法律等于宪法，宪法律等于根本法。卢梭说，在国家之中，并没有任何根本法是不能予以废除的，即使是社会公约也不例外。

（三）宪法是最高的法律（supreme law）这是宪法是法律这个命题的递进，包括两层含义：宪法具有法律效力。政治代表是通过这种或那种机制选择出来的贤能之辈，借助它们的德性、知识和理性，社会纷繁复杂、谬误与真理混杂在一起的个人意见得以综合提炼，社会的公共利益被发现，最后形成公意。

此处法律权威，包含两层意思：①法律效力（legal validity）。一些人指责凯尔森的基础规范神乎其神，这的确冤枉他了，应该说，他几乎触及神秘之地，却如触电般返回原地了。

人民制约政府，政府管束人民。这里，主权者和臣民同为人民，是人民的两种身份、两种心态。人们习惯于说宪政即有限政府，其实有限政府不能仅仅依靠分权的宪法技术，洛克式自然自由的基本预设，才从根上决定了政府是有限的。人民主权不可转移，不能被篡夺。

[14]毛主席把宪法和团体章程相比，绝无意于把国家类比为团体，因此也不会有什么契约论或多元主义的意思。在连比例主权者∶政府＝政府∶臣民中，比例中项就是政府。

[41]如此类比宗教规范的断然预设尽管必要，却并不能构成一个论证。回答或许是第一个宪法的缔造者是由上帝授权的。

我们无法确定团体关于政体的法令究竟应该包含什么内容，亦即，何种政体是唯一正当的，从理论上说不排斥任何一种政体。卢梭所说的法律的创立，在今人眼中就是制宪。

[21]〔英〕霍布斯：《利维坦》黎思复，黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第224页。名之曰经，用意在于必得信之，从之。[38]《纯粹法律理论》对历史上的第一个宪法的描述得更具体：我们若追问宪法的效力，追问调整一般规范创设的那些规范之所以有效的理由，我们或许会发现一个老些的宪法。凭借这个思维实验，我们可以充分论证宪法的法律性，回答下述问题：宪法为什么是法律？什么才是根本的，需要用真经大典的形式固定下来？宪法为什么具有最高的法律效力，高于宪定权力？我绝不敢低估凯尔森的基础规范对于法律科学的意义，而是主张宪法学把基础规范和制宪权理论对比互参，如此方得见识宪法之真面目。

[47]前注[10]，〔德〕卡尔·施米特书，第12～13页。[30]〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1982年版，第392页。

主权的缺失导致这样的宪法不具有正当性，但这丝毫也不影响它在有效控制区之内的法律效力，不过超出其实力范围的效力主张则完全无效。这在绘画艺术中是最典型的，绘画再现的是原物最精彩的最能传达某种意义的要素。

在直接的人民主权模式之下，出场参与立法的公民也是一种代表。关于宪法的法律效力，在解析第三个命题——宪法是最高的法律时一并处理，这里集中阐释宪法的法律形式。